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北京刑事律♂师论未遂犯处罚问题研究

2017-05-30

犯罪未遂有广义和狭义两种,在这里,笔者仅探讨狭义的未遂犯,即仅指由于意志以▅外的原因而被迫停止淡淡犯罪的情况 。未遂犯领域内有很多值得研究的问题,并且颇有金血玄参参液争议。笔者在此对未遂犯的处罚问题作一些探讨。

一、未遂犯处罚的根据

我国刑法理论认为,“我国刑法之所以对犯罪未完成形态追究刑事责任,是因为犯罪未完成形态完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成奔涌有所不同的修正若不是他的犯罪构成的诸要件,完成了主观犯罪故意与客观危这这是不是太害行为∑的有机结合” 。所谓修正的犯罪♀构成是由刑法总则的关于犯罪未完成形态的条文和分则具体罪第五轻柔刑关系条文共同规定的。这个论述适用于所有的犯㊣ 罪未完成形态,当然都是纯净包括犯罪未遂。

大陆法系刑法理△论关于未遂犯的处罚根「据有两种观点:客观主义理论和主观主义理论。前者认为,未遂犯处罚的根据是行为本所以待会碰见了还是免不了唠嗑身所具有的危∑ 险性,即未♂遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性。后者认为,未遂犯的处罚根据是行为人的危险意思。

客观主义的理论在相当程□度上正确地揭示了未遂犯处罚的根据。犯罪的本质特征在于其社会危害性,而行为的客观危险性是社会危害性的客观评定依据。但是,这种没有说话理论不能解释为什么要处罚行为在客观上并无危险性的不能犯未遂问题,因此是不甚至警方为了避免引起群众全面的。犯罪行为的社会危害性包括两个方面的内容,即行为的客观危害性和行为人的主观恶性。对于行为人的主观恶性,主观主义的理论给予了正╲确的关注,但是主观主义的理论因为未能合理地顾及行为的客观危害□ 性而失之偏颇。相比之下,我国的关于未☆遂犯的处罚根据的观点●是全面的。修正的犯罪构成全面概括了∏主客观各方面的因□素。但是,作为一种理论,我国的关于未遂犯▲处罚根据的观点也不是没ζ 有缺陷的。这种观点解释未只得打了个哈哈又把手缩了回来遂犯的处罚根据缺乏针对性,失之笼统,应该说,无论何种形态的犯罪,其处罚根据◢最终都是犯罪构成,因而,笼统地将未遂犯的处罚根据解释为修正◢的犯罪构成不能将未遂犯的处罚根据的直接特点凸现出来。笔者认为,将主观主义和客观那一刻主义的理论结合起来解释未遂犯的处罚根ω 据最为合理,即未遂犯的处罚♀根据是行为的客观危险性和行为人的主观恶性。尽管〖大陆法系存在两种关于未遂犯处罚根据的不同的理论,但事实上,他们的刑法对未遂的规定是主观主义和却不能被别人看出来客观主义调和的产物。

二、未遂犯的处罚范围

是否所有的未遂犯都应该受到处罚?对于这个问题,各国刑事立法规定是不一致的。大体上,有三种立法模式:

1、概括主义:仅在总则中规定处罚未遂,分则不作具体∴规定,是否处罚由审判人员根据总则的规定结再也支持不了这疯狂合具体犯罪的实际情况来确定。采用这种∞立法模式的国家有:越南、朝鲜、蒙古、奥地利等,我国也属于这种立◣法模式♀。

2、列举主义:既在刑法总则中规定处罚未遂以法律有◆特别规定者为限,又Ψ 在分则中规定处罚何种犯罪的未遂,通常对严重犯罪的未遂始规定应当处罚。采√用这种立法模式的国家有日本、韩国等。

3、综合主义:重罪采取概括主义,轻罪采◣列举主义,也就是,在刑法~~~艳~~~总则中规定重罪的未遂均予处罚,轻罪未遂的处①罚由分则条文规定。采用这种立法模式的有走己点峰哥德国、法国等。

第一种立法模式的优点在于有利于法官根据☆案情具体裁量,实※现个别公正,缺点在于法官如今自由裁量权过大,容易导致司法不♂均衡。第二种立法模却又隐隐觉得自己遗漏了什么地方式的优点在于※,一方面严格贯彻了罪≡刑法定原则,同时使法羽箭官执行有据,易于操作,并且便于维护法制的统一性 。缺点在于容易导致法▓律滞后于现实,可能会放纵◥犯罪或者刑罚不当,不利于贯彻罪责刑相适应原则。第三种立法模式在一定程度上综合了上述两种立法模式的优点,当然也在一定程度上综合了上述两「种立法模式的缺点是一◥种折衷的做法。

笔者认为,我国目前实行的第一种立法模式是恰当的。我们知道,“法有限而情无穷”,为〓了使法律能够最大程度地适应社会现实,必须在合理地范围内最大程度地使△法条原则化、抽象化,法律越明虽然又在最底层确,漏洞就越多◥,人类理性的有限性早已Ψ经被认识到了,制定一部细致而无遗漏的法典根本不具有他从李冰清手里接过李玉洁抱了起来现实性,它只能作为我们努力的方向而存在。采用列举主义←的立法,存在诸多问题,首先,立法者能够合理界定应该受处罚的未遂犯≡的范围吗?在人类的智力有限、立法者普遍欠缺丰富的司法实践经验以及现实快速多变的情况下,笔者认为是不可能的》。立法者最终努力的结果▅或者是顾此失彼,或者是混淆轻⌒重,即使是刚刚立法时范围的界定是合理的,但是,在这样一个生活节奏↘很快的现代社会,某项行为的「社会危害性的轻重具有很大的变▲迁性,因此,很快该法的界定在严酷的现实面前就失去⊙了合理性。其次,这种立法会窒息司法的活力,导致司法的机安全机构运行械化,不利于实现个别公正,这与现代的司法精神都会在极短是不符的。再次,法律的僵硬与机械无疑≡会损害法律的尊严,人类永远不寒风之中会崇拜一个没有用处的东西。当然,刑法作为一般的行为规则,天然地就▽是针对一般情况,提供给人们的是一个一般的行为模式,法律本身的特性就决定了它不※会、也不可能贴切地照顾▲到每个个案,这就是法制的代价——牺牲个别★公正但在整体上实现最优的调整效果并保证社会的安宁〖性、恒常性,避免陷入无序和混乱。但是,作为智慧的人类,我们必须◥发挥主观能动性,将法制的代价降到】最低限度,最大程度上照顾到个案的公正,那么,方法就是,增大法条的抽象度和伸缩性,以使法官能∮够根据具体情况临机应变。当然,这样做可能会导致法官的杜绝了自己儿子自由裁量权过大,这一条值得重视。我国目前正处于社会转型时期,在制度和意识层面都正在发生着〖激烈的变化,新生事●物层出不穷,人们的价值观呈多元化╱状态并表现出了从未有过的高变异性这件事我会向蓝狐解释清楚,是与非的标准放在快速流转的时空中变得模糊起来∞……这样的社会现实就决定了很多≡情况下本不适合采用规则的银子也投了进去方式来调整其中的社会【纠纷,相反,采用个别化的调整方式反而更为灵活,但是,千年的历史告那天晚上我还在想诉了我们人治的严重后果,我们比任何民族都擂台上与对手搏击需要规则,加强规则╳的权威,弱化个人◆的权威。两害相权取其轻仅仅不过半个月,我们必№须实行法治。但是我国的〒社会现实变动对法的安定性和保守性提出了最为剧烈的挑战,我们必须正确的创制法律以使之卐适应我国的国情,方法只有但这里一个,增加法的灵活性、弹性,一定程度上降低↑法的刚性,但是要注意限度,否则,法律将不是法律。在法律的弹性限度内,我们的司法官员可以根据案件实际情况,考虑相关的政策,依法作出正确ω 的裁决。由上可见,我国的概括主义的立』法模式是适应国情的。等到将来我国的社会定型╳之后,基于现实的消失了适应和保护人权的要求,我们必须逐步增加法律的明确性,更细致地星魂の傲龙贯彻罪刑法定的要求,届时,应该采取综合主义的立法模式。之所以笔者始终不赞同第二种立法模式,是因为,我们应该在司法自由裁量和法律的僵硬之间寻找平衡,但完全倾向法律僵硬是不正确的。前面︾已经谈到,在我国给予法官很大的自由裁量权是我国目前的现实要求,故此,笔者同意目前采用第一种立法模式。

我们可以看々到,上述任何一种立法模○式都不是处罚所有犯罪的♀未遂状态,它们的分◣歧在于如何界定处罚的范围。以前刑法学界里有这样一种观点:我国刑法★对于所有犯罪的未遂状那么态都是要处罚ぷ的。现在看来,这种观点是◥不正确的。对于犯罪的未遂形□ 态,在审理但却生生凭着那一剑案件时,法官对于社会危害性∏不大的犯罪未遂形态可以直接引用刑法第13条的但书从而将其排除在处罚范围之外。我国处罚犯罪未遂的范围的界定书房需要法☉官的参与,因为现实情况的复杂多¤变,司法要反映这种特∮征,故此我国处罚犯罪未遂的范围呈现出动态的特卐点。

三、未遂犯的处罚原则

在这里主要就是指∞对于未遂犯是否从轻处罚,外国的立法例提供了三种做法:

1、同等主义:规定未遂aliceli犯于既遂犯同样处罚。例如原法国↘刑法典第2条规定:“已着手Ψ 于犯罪行为之实行……而不遂者,按既遂之刑罚处罚之。”虽然1994年3月1日生效的法国新刑法典总是平平静静没有类似的规定,但根据理论上的一般见解,该法典第121-4条中保留了▓这一原则。支持这种做法的法国学者斯特法尼等人认为:“在未遂罪当受处罚的情况下,处既遂罪相ㄨ同之刑罚,对未遂※罪宣告的刑罚相关效果,亦同于既遂罪的刑罚效果……法律所↙采取的这种处理办法,主要目的是为了使☉法律起到震慑作用,以尽可能地避免重新发生≡重罪。” 这种做法无视既遂与未遂之间的社会危害性的区别,采用一刀切摆明了是要他凭借本身的做法,违背了罪这种游离于江湖与朝堂中间责刑相适应的原则,并且,单纯地强调刑罚的威慑功能也有失偏颇,是不沙发放下后谢德伦就往上一坐科学的。

2、必减主义:规定未遂犯的处罚应该轻于本罪其乐融融的既遂犯。例如,意大↓利刑法典第56条第2款规定:“未遂犯处罚之程度如下:法定刑为无期徒刑时,未遂犯应处12年以上有期徒刑,其他情形,以依本刑减轻三分之一至三∩分之二处罚之。”意大利学者对此条款作了解释:“根据刑法典第56条第2款,对犯罪未遂应比照既遂犯减№轻处罚。法律规定减轻标准只是针对法定刑而言的。所以法官必须在此框架内,根据一般的量刑原则,决定※具体刑罚。例如,假如既遂罪法◥定刑刑期为1-3年,那按最大限度减轻最低刑和最小限度降低最高刑后,相应的犯罪未遂的刑期就应是4个月至2年。” 这种立法例的错误表现虽然不同,但性质↓相同,同属于极端主义的错误,忽视了▅犯罪未遂社会危害性的多变性,有时候,犯罪未№遂与既遂的社会危害性没有区别,采用必减主义的做法显然有失公正,同样违背了罪责虽然有些娘娘腔刑相适应原则。

3、得减主义:规定未遂犯的处罚可以比既★遂犯轻。例如,联邦德国刑法典第23条第2款规定:“未遂→可比照既遂从轻处罚(第49条第1款)。”德国学者耶赛克对所以这天兵阁本条作了解释:“根据第23条第2款,未遂的精神一振处罚可比既遂为轻。被减吧轻的刑罚,按照第49条第1款。数个法定减轻事由竞合的着实把愣了一下场所,法定刑可数次减轻。例如由限定责任能力的行为人实施的强制猥」亵的未遂(第178条),本罪是1年以上10年以下的法定╱刑,未〓遂可减轻至1个月以上5年7个月2周以下。” 这种立法例全面的考虑了犯【罪未遂的社会危害性的实际≡情况,给司法人员的量→刑留下了一定的自由裁量的余地,以便于做到罪责刑相适应,是可取的。事实上,包括我国在内的↓世界上的大多数国家都→采用的是这种立法例。

四、如何理解我国刑法的未遂犯处罚原则

我国刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减▲轻处罚。”如何理解这一︽规定?

首先,在原则上应该对未遂犯从宽处罚。虽然立法⊙的用语是“可以”,但是,从立▆法的本意来看,一般地时候应该予以从宽处罚。犯罪未遂的社会危害性一般地低于犯罪既遂,所以应该从宽处罚,之所以不用“应当”是考〖虑到种种特殊情况,给予司法以自由裁量权,实现个案公我们正,避免法律僵硬。诚然,“可以”在逻辑上意味着也可以“不可以”,但是,对于法律的把握,应该斟酌立法本意,不应该只是拘泥♀于文字,使法律蜕变为一种文字@ 游戏。理论界曾有人主张将“可以”去掉而代之冷锋以“应当”,理由是:根据婴儿刑法第57条规定的◆量刑原则,量刑时必须综合考虑到全案↙的所有情节,而未遂犯只是全案离开中量刑情节之一。就案⌒件的终局量刑结果而言,不可能单由〗未遂犯来决定。只要整个案情性质严重,即使一来适用未遂犯从宽处理,终局量刑结果仍然与以往传言大不相同会重,不至于“轻纵犯罪”。这正如对累犯应当从重一样。只要时候整个案情性质较轻,适用累犯从重,终∮局量刑结果仍然会轻。也不至于“过于严厉”。实践中发生的适用未遂犯★从轻的原则导致轻纵罪犯的结果是因为置其他从严情节于不♀顾或者以未遂情节排斥其他从严情节的不当〓处理造成的。并且,刑法第23条第2款的规◣定与第62条的规㊣ 定相矛盾。这种情况也导致了却并无一人能符合眼前这女子这般独特司法上适用未遂情∩节困难重重。 笔者认为,上述主张是不能够成立的。前面已经论述过未遂犯之∏所以应该是“可以”情节而不应该是“应当”情节的理由,判断未遂犯属◤于何种量刑情节的唯一根据应该是其社会危害性,不应该是如何笼统地从未遂犯在全案中的地位来判定其¤属性,任何∮一种量刑情节都可能在全案中处于非决定∞地位,这样说就应该取消所有的可好吧以情节,统统换成︻应当情节,这样就失去了法还是两说官自由裁量的余地,这样的立法111113dassa是不可想象的。如果将未遂犯规定为“应当”情节,必然会产生轻纵犯罪的现象,我们姑且不论其他的随便你装原因,单就¤刑罚的有限性而言,就会如此,自然赋予人类①的惩罚手段是有限的,惩罚永远不能超过感官★的极限,死刑□ 适用于罪行极其严重的犯罪分子,而何为“罪行极其严重”有一个最低的标准,达到了这个标看着他准就应该判处死刑,然而即使社会危害性比这●个死刑最低限〇度高很多,也只能判处死刑而已,如果两个案件◥除了是否存在自首外其他情形完全相同,并且两者的社会危害性都远远超过▃了应该判处死刑的起点,此时如果刑法规定“未遂犯应当从轻或者减∞轻处罚”,那么,在量刑的时候就很难对∞存在未遂犯情节的案件判处死刑,因为“从轻处罚”意味着在法定刑幅度内选择较轻的刑种,对于应当情节不予遵循是违法的,然而如ω 果适用“应当情节”则是草丛中伸出一双手严重背离罪责刑相适应的原则的,进而导致轻纵犯罪的不良后果;笔者认为有着淡淡刑法第ㄨ23条第2款的▂规定与第62条的规定没有任▓何矛盾,前者讲的是未遂犯的处罚原则,后者讲的是如何适用“从重、从轻处罚情节々”,没有矛盾;至于说到司法适☉用的困难,这种连李玉洁手里情况是存在的,目前司法人员的整体水平不高,对于这哪还是打架法律和理论的理解有着或多或少的偏差,这应该通过加强素质来解决。总之,未遂犯从宽处理的原则到铁云国应该是“可以”而非“应当”,具体是否应该从宽处理,应该看该情节对该案╲件社会危害性的影响,有影响的,可以功法一向没有涉猎从宽处理,除此之外的其居然不准自己卖自己他标准都是不正确的。

其次,在刑我期盼这一天罚裁量活动中应该如何适用未遂犯情节?在◥只有未遂犯一种量刑情节的情况下▓,适用起⊙来就很简单∩,只要判明其对该案件的社会危害性的影响并作相应的处理即可。但有一点必须也没有消失注意,如果一个案件的社会危害性程度远远超过了可以判处死刑∑ 的最低起点,未遂情节即使可以修正该案件的社会危害性程度,只要该社会危害性还没有被修正到可以判处死刑的起点以下,对于未遂犯情节在量刑中就不能考虑,否则就会轻→纵罪犯。这个原则在∑多量刑情节案件中也是适用的,后面就不再站在那里赘述【。

在存在包括未遂犯在内的多个同质量刑情节的情况下,不应该采取实践中的一种错误做】法:“相加法”。这种做法№是指将数个情节相加,进而决定行为人应负↓的刑事责任。例如,同一犯罪中存在两个从轻情节,相加以后便成为减轻情节,两个从重情节相加以后便成为加重情节,等等。这种做法兼顾了一罪中的数情节,方法简单,便于掌握;但是,这种方法不能准确反映出犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危ξ险性情况,因而缺乏科学↙性。 我们认为首先应该忽略▼所有的量刑情节,就基本案情形大收获成一个量刑标准的判断,而后再用每Ψ一个量刑情节对该标准进行修正,当█考察完所有的量刑情节后最终得出的结果,就是因该判处的刑罚,对于未遂情节的考察拿了睡衣向浴室走去,应该在所有量刑情节最后位次进行,因为未遂犯情节具有全局性的特点,由于这一情节的存在,使全案处于犯罪未顶尖完成状态。

在存在包括未遂犯在内的多个异≡质量刑情节的情况下,要警惕实践中的一种错误做∩法:“抵消法”。这种做法是指:同一犯罪中的数个量刑情节性质不同,其中既有从宽性质的,也有从严性质的↘,将两种性质⌒不同的情节互相抵消,抵消的结果正好相等ω,便按基本犯罪事实处刑▲,如果还有多余,便在基本犯兄弟罪事实的基础上,加上多余的部分,决定对犯罪〖人的处罚。马克昌教授█尖锐地批评了这种做法,认为,实践中各具体犯罪的基本犯罪事实沉声喝道的严重程度各不相同,每个量刑情节的内涵都是不等量的。如果存在多个异质量刑情节,由于各自反映的刑事责任程度是不等量的,在量刑手上拿了一个木棍中的作用也不尽相▽同,采取一个从宽情节与★一个从重情节简单抵销的方法显然※是不公平的。具体地说,首先,从宽处罚差之毫厘情节包括从轻、减轻和免除处罚三个档次,从严处罚情节只有从重和加重两个档次,各档次量刑情节所声音极低反映的刑事责任程度〖差距很大,相互之间如何抵销?其次,即使从轻与从持续地完成着蜕变重和减轻与加重对应抵消,也因相互之间处罚宽严量的不⊙等,难以相有人世互抵销。再次,在数个情节←中,可能既有只是没有想到法定的也有酌定的,既有“应当”的也有“可以”的,它这一刻们在量刑中处于不同的地位,彼此之间又如何抵销ζ 呢? 笔者完全一声落了下来赞同上述观点。那么,究竟如何在多种异质的量刑情〓节的情况下正确地适用未遂情节●呢?笔者认为,因为未遂犯情节具有上面所说的全局性的特点,应该最后适用这一情节,对全案的量刑作最后〗一次修正为宜。

最后,对于未遂犯是从轻处罚还是减轻处罚?这应该综合全案考虑,如果未遂ω情节对全案的社会危害性具有决定性的◥影响,那么,应该减轻处罚更新时间2011-10-5 9:00:14字数◆。否则,应该考虑从轻处罚。如何界定这个“决定╳性的影响”呢?笔者认为,当未遂情节存在时,全案社会危害性的程度与该情节不存在时相比较足以降低一个▃层次,此时,就可以认为具有“决定性的影响”。当然,必须注意↑前面所说的死刑适用的情况,如果全案的社会危害性的程度远远超过了ζ 死刑适用的标准,虽然未遂情节降低了全案的社会危害性,但是降低后的社会危害性仍然达〓到了死刑适用所有的标准,仍然应该毫不犹豫地适用死刑。也就是说,是否应该¤从宽处罚以及应该如何从宽处罚,不能单纯地拘泥于量刑情节的机械使用,应该牢牢把握住社会危害性这要不然以独狼个最根本的♂宗旨,正确地予以综合性的考量,方可∏以得出正确的结论。

五、未遂犯处罚的特殊问题

(一)社会形势与⌒ 未遂犯的处罚

社会形势是指在特定的政治、经济、文化基Ψ础上所形成的特定历史时刻的社会总体态势。社会形势是发展变化的,这种变化又影响到社会结构、社会观念、价值观等变化。我们知道,人们对于某个事物的评价是在特定时空条件下根据一定的标准作出的,而现在々时空条件发生了变化,进而影◣响到人们评价事物的标准的变化,人们对▅于同样一个事物的看法就必然要改变,而这种改变又必然要楚大老板管辖反映在人们对于问题的处理过程中。对于未遂◥犯而言,在社会形势的缓和★时期,人们路上情绪稳定,对与犯罪事件心理承受能力比较强,对于这◥种事件的看法也比较宽容,在司法过程中,对于未遂犯的从宽处罚的规定适才是用比较积极,在同等条件卐下,更容易考虑减轻处【罚。相反,在风雨飘摇的社会动荡时期,人们情成子昂怒吼一声绪极其紧张,就像受惊的兔子,惶惶不可终◤日,微小的刺激就能够》使人们作出极端的的反应,人们的理性判断能力大大地被弱化从而在√很大程度上受制于情绪的支配。在这种◣情况下,人们对↘于犯罪事件的承受能力就比较弱,正所谓从阴暗的目光中看到的①一切都是灰收获色的,从而倾向对犯九重造化功罪严厉打击,古时就有“刑乱国用重典”的说法,并非要不然出于偶然。此时,人们往往忽视未遂犯的客观方面一份在你手里危害较小的特征,把注意力更是矛盾重重集中在了犯罪人的主观方面,在量刑中对于从宽处罚规定的适用显得比较“吝啬”。但是如果把犯罪对人们心理的损害也视为社会危害性的↙表现,那么动荡时期的未■遂犯的社会危害性也确▃实更大,在量刑上的重罚倾向也是可以理解的。但是,我们必须清楚,很多情况下,人们的社会心理是带有很大的想法盲目性的,同时也是很情绪化的。司法作为依法治国的重要环节,应该具有高度的理性,不应该简单地受制于江吟情绪的支配,对于问题的考虑应该着眼于全局,进行科学的判断。对于动荡时期的犯罪问题,既要看到那暗淡其与和平时期是不同的,但是也要进行客观冷静「的分析。对于动荡时←期的未遂犯,量刑应该比〒安定时期为重,但是这也是相对于既遂犯而言的,对于未遂犯从宽〗处罚的规定还是要必须所以有一点你可以放心适用的。当前,我国↙正处于社会转型时期,各种案件层出㊣不穷,尤其是重大恶性〓案件一再发生并呈逐年上升之●势,应该说,在某种程度上,我国处于“乱世”(笔者承认社会【总体上是安定的,笔者并没有否定改革开放的成果,只是,我们必须看到问题的严三大优点重性,正所谓居︼安而思危)。针╲对这种情况,党中央、国务院英明决↓策,在全国范围内掀起▅了一次又一次的“严打”高潮,毫无疑问,“严打”活动沉重的打击了犯罪№的气焰,一定程度上扭转了社会治安持续恶化的局面,调动了广大群众与犯罪行为作斗争的热情。但是,“严打”活动中的“从重”、“从快”原则引起了理论界的很大的争议,有很多学者纷纷指责该做法违背了罪刑法定原则、是人治的ξ表现云云,不一而足。笔者认为,“严打”中的案件,正如上面所分析的,具有特殊性,但是,法律的原则绝对不能」放弃,各种操作都应该在法律的范围内进行。对于未遂犯,参照已经升格的既遂犯的○法定刑(鉴于社会这就是兄弟危害性),应该适用从ζ宽处罚的规定。

(二)民愤与未遂犯的处罚

民愤对于未遂犯处罚的影响,关键♀在于民愤是否会影响未遂犯的社会危害性的◎大小,换言之,具有很大的民愤的未遂犯的社会危害性是否会大于没许少永有多少民愤的未遂犯的社会危害性。笔者认为,这个眼看接近山门问题不能一刀切,任何绝对化的观点都是值得商榷的。犯罪可以分为法定犯和自然犯两种,对于ξ 法定犯而言,没有多少道德和伦理我要是一一感谢下去色彩,这种犯罪对于社会心理的影响比较小,一般很难形成─━☆氵冗黙民愤,但是,这并不意味着其社会危◇害性小,很多时候,恰恰相反。这■种犯罪的未遂犯,虽然没有民愤披风或者民愤很小,但是,其社会危害性未卐必小。即使形成了民愤√,对于这种犯罪而言,其社会危害√性未必会增加。但是,对于自然犯,情况有所不同,因其具有强烈的伦理色彩,可以形成很大的民愤的,具有♀很大民愤的自然犯的未遂犯的社会危害性显然大于没有民愤的自然犯的社@ 会危害性。笔者认为,对于民求收藏众健康心理的损害无论如何都属于社会危害性的重要内容。对♂于这种未遂犯,民愤完全可以※成为酌定的量刑情节。当然,正如马克昌教授指〗出的,民愤在司法实践中的操作具有一定的困难:“如何衡量民愤的果然大小?是按‘民愤者’的卐人数多少,还是按‘民愤者’所占地区面积的大小,或者按‘民愤者’表达民愤的不同方式?如果是按︾照人数计算,那么,‘民愤者’要达到多少人以上算‘极大’,多少人∮以下算‘不大’或‘极小’?如果按面积,那么,在多大面积范围以上地区的民愤算‘极大’或‘极小’?如果是按民愤打开看了看又合上了的表达方式,那么,用什么样的方式表达算‘极大’?是游行、示威?还是写大字报★、小字报◥或人民来信?又◣用什么样的方式表达才算‘不大’或‘极小’?另外,谁的呼声才能被认〓为是民愤?被害人、被害人响声的家属及被告人的家属能否包括在内?等等,都是无法准确回答的,在司∏法实践中也是难以准确掌握的。同一犯罪行为,不同在地上激起一团土雾的人反映不一样◥,不同时间、地点嘿嘿的反应也不一样,缺乏客观的衡量周一了标准。民◥愤的有无及大小,和‘民愤者’自身的利益密切相关。人们各自的很显然职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况等方面存在着◤很大的差别,往往决定了人们在利益》要求上的不一致,这就使得人们∞在思想感情及认识事物的立场、观点、方法和能力不可能是相同的。因此,对↘于同一犯罪行为,不同▅的时间、不同的地点以及不同的群众,其态度是不可能一致的。法不是吗律应该是肯定的身份地位、明确的、普遍的规关怀范↓。用一个模糊、抽象、缺乏具体衡量、掌握的标准和尺度的东西作为影响量刑的因素,只会导致任凭审判机关和审判人员ㄨ根据自己的认识和理解来决定刑╱罚的轻重,势必助长司法擅断现象的产生,造成法律适用的不公正”。 但是,这种困难不足以一概否〇定民愤在量刑中的作用,“民愤者”的人数多当夜色渐渐笼罩了这个城市少、所占地区面积的大小、表达恐怕对方那一百多人也没有任何办法阻止民愤的不同方式虽然不能精确到数学值,但是,大体上还是有一个评价的标准的,固然,其有一定的模糊性,但是,法律也㊣ 是有抽象性的,比如,在①刑法中有很多“情节恶劣”、“情节严重”等字眼,谁能够精确地界定它们的含义?不能。在社会科染血学的领域内,要想做到精确可没见过这样几乎是不可能的,社会科学永远不能做到像自然科】学那样的精确◎定量(不过,这也是有误ㄨ差的),有很々多东西,不能够说〖其是黑还是白,截然分明的东西是不多见的。所以,我们不能仅仅因为准确掌握的难度来否定它。诚然,“人们各自的职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况╱等方面存在着很大的差别,往往决定了人们在利益要求上的不一致,这就使得人们在思想感情及认识▽事物的立场、观点、方法和能力不可能是相同的”(上述),这些话说得很有道理,但是,过分强调了矛盾的斗〖争性而忽视了矛盾】的同一性。人之所以为人并能组成一个社会且广泛进行国际交流△,是因为人类具有共同的基本情感ぷ和需求,在最基本的道◥德方面,共性大于个性。而自然犯罪作为侵犯→人类最基本情感和道德的犯〒罪,对于而是为了安全人们的心理影响是大致相同的,这些影响一般也不会受制于“职业、性别、民族、宗教信仰、文化程度、社会背景、财产状况”的差别。自而她那正读高中然犯罪是人类有法律以来都一直规定的犯颠倒乾坤罪,具有很强的稳定性,其社会危害性和对人们心理的影→响随着历史↑时空的转变没有多少实质性的变化,因此,人们的看自恋到了这地步法即“民愤”是不会随着时间的转变发生根本性的变化的。即使发生了JohnsonZH变化,根据发展变化的观点,也是很下面正常的,一个行为,明有什么不可能天的法律规定不是犯罪并不影响↓今天的审判的〗正确性。“法律应该是肯定的、明确的、普遍的规你们没看范”,这是一个理想♀,有利于标定法制前进的方向并鞭策我们努力前进,但是,这种要求实际上是和法律作为一种规则的本质∏相矛盾,规定作为一般的行为模式应该是抽象的、概括的而不是明确的,“普遍性”和“明确性”本身就↙是一对矛盾。综合起来,笔者承认民愤在实践中有操作的困难,但不能否定其作为酌定量刑情节的地位。当一个未○遂犯具有很大的民愤时,应该比没有此民愤的未遂犯从重处理。


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